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第35章（第1页）

优先原则也适用于水的资源。

美国西经一百度以外的地方，土地多得很，但水源却很少。

而土地没有水则无法开辟成农场或牧场，黄金也无法从矿砂中冲洗出来。

在这里，美国的优先原则再次成为法律，在英国，雨量充沛、河流众多的湿润地区，习惯法早就确立了一条&rdo;河岸&ldo;权利的原则（河流两岸的土地所有者拥有同等的用水权）；不管土地所有者的土地是在上游还是在下游，也不管他是什么时候开始拥有河岸土地的，对河流都拥有同等的权利。

在英国，对水流的&rdo;自然使用&ldo;和&rdo;特殊使用&ldo;还订有技术性的区别规定，目的主要是限制上游的土地主的用水量，以使河水的流量不致减少。

这样就保障了河流两岸所有拥有土地的人，大家都拥有一般习惯性用水的权利；而这也就不存在优先的问题。

但是在美国西部，这一点却有所改变。

在几乎所有出现&rdo;土地热&ldo;的地方，对上述英国法律都作了大幅度的修改，尽管各地在程度上有所不同。

（在水源特别稀少的地方，这种习惯法的修改幅度也就更大，从爱达荷和蒙大拿，往下直到亚利桑那和新墨西哥等州就是如此。

）而在那些应该实施河流两岸的土地主拥有同等用水权的习惯法原则的地方，西部人却实行了优先原则。

这种原则在西部发展到了极端的程度，它规定首先到达河边并占用河水的人，可以愿意使用多少水就使用多少水，他可以通过沟渠或渡槽把水引到遥远的矿山使用，或用河水灌溉远方的土地‐‐甚至把河水全部抽干也可以。

在这里，优先原则明显地压倒了平等原则。

这条新规则在西部各地的习惯法里都可以找到，并通过一八六六年的一项立法而成为联邦的法律。

有些历史学家（诸如沃尔特&iddot;普雷斯科特&iddot;韦布）强调说，关于水流法的这种改变主要是出于灌溉西部干旱土地的特殊需要。

但这本身并不能解释西部水流法所具有的标新立异的特征。

要理解这一点，我们还必须以总的美国背景来看问题，在美国，一切都是和优先的法则联系在一起的。

先到先占的原则，奖励首先到达者的原则，至少延续到上世纪未。

一直在（移民的）西部占支配地位的整个分配制度，在一八八九年四月的一天戏剧性地发展到了顶峰；那一天，十万名左右的男男女女（走路的、骑马的、坐篷车的、推着小车的）排列在印第安人领地的边界上，只等军官们发出出发的枪声便一拥而上。

仅在几小时之内，俄克拉荷马地区的一百九十二万英亩土地就被瓜分完毕。

很少有人知道他们为什么选中这一块或者那一块土地；没有人知道他们不在这里或那里定居下来又会失去什么：也根本没有人会想象得到在他们脚下几千英尺的地底还埋藏着尚未发现的乌金：但这些人都奔向前去，抢占自己最喜欢的那一块土地……或者说在他们前面跑得更快的旅行者遗留下来的那一块最好的土地。

十二　移民社会的自然法则：自警制和多数决定原则

移民的自警制是在还没有成立政府的社会里产生和发展起来的，它最初的出现并不是为了超越法庭，而是为了提供法庭；不是因为政府机构太繁杂，而是因为根本就不存在政府机构，不是为了平衡已有的各种机构，而是为了填补一个空白。

移民的自警制同那些年里在英国发展起来的司法传统、司法技术细节和专业原则是明显不同的。

但它同南部的《私刑法》也不相同，虽然区别不是那么明显：因为统治南部的这种不成文法是，为了强制推行一个久已定型的社会里早已形成的习尚。

兰斯福德&iddot;黑斯廷斯所着《向俄勒冈与加利福尼亚移居者的指南》（一八四五年出版）一书，是一本流传很广的西部旅行手册。

该书在卷首引用的段落中，向未来的旅行者描述了作者所在的一百六十人（包括八十个武装的男于汉）团体的遭遇；这个团体在一八四二年五月十六日从独立城启程，沿陆路向俄勒冈进发。

&rdo;我们离别了既有秩序又很安全的故土。

但是，旅行前进不到几天，我们一些人的&rso;美国性格&lso;就暴露无遗了。

人人都摆出一付要决心统治别人，而又不轻易计别人统治的神气。

在这里，我们处于无法无天、无拘无束的自然状态，处于低级社会的混饨之中！

&ldo;黑斯廷斯解释说：&rdo;在这种混乱情况下，我们的队长建议大家来个&rso;大刹车&lso;，安下营来，为日后这个团体的管理立下法规。

这个建议马上得到大家一致的采纳，以后所有的人都要依法行事。

&ldo;这时候，团体内有一个家伙，他早就透露过他想去偷印第安人一匹马，并且真的已带上绳索外出搞马去了。

在草原上，这一类行为完全可能给整个团体带来难以设想的严重后果。

于是，&rdo;立法机构&ldo;‐‐也就是全体人员，只能把制订法规的事暂时搁置一旁，先讨论这个家伙的行为是否已构成违法。

有好些人发言主张惩办，但也有人为之辩护。

后音最有力的论据是，仅仅在口头上谈论要搞印第安人一匹马，&rdo;本身既不构成犯罪行为，也不能作为犯罪行为加以禁上。

它本身不足以构成犯罪，因为它并未成为事实，由于他什么也没有干。

仅仅因为是被禁止的，这不算犯罪；由于我们的社会还处于萌芽状态，我们没有禁制法。

&ldo;结果，大家一致认为那个家伙应属无罪。